第五條

         使用的未注冊商標是否違反《商標法》第十條規(guī)定，一般以中國境內公眾的通常認識作為判斷標準。

         但有合理充分的理由證明中國境內特定公眾認為使用的未注冊商標違反了該條第一款第六項至八項規(guī)定的除外。

          本條規(guī)定了使用的未注冊商標是否違反《商標法》禁用規(guī)定的判斷原則及例外。

         《商標法》第十條規(guī)定了不得作為商標使用的具體情形。《標準》第五條至第十六條聚焦執(zhí)法實踐中普遍、突出的使用帶有民族歧視性、欺騙性、不良影響商標的問題作了細化規(guī)定，并對相同或者近似的判定作了原則性規(guī)定。

         商標是用以區(qū)別不同生產經營者所提供的商品或服務的標志，但不是所有的標志都可以作為商標使用。考慮到現行《商標法》的適用范圍為中國境內，故其判斷標準一般是中國境內公眾的通常認識，而非特定的相關公眾。然而，實踐中不同社會群體對某些特定標志是否屬于《商標法》第十條禁用的帶有民族歧視性、欺騙性、不良影響等情形往往存在不同的理解。如果特定公眾認為特定標志用作商標違反《商標法》第十條第一款第六項至第八項規(guī)定，應重點考量理由是否合理充分，進而判斷是否屬于禁用情形。例如，關于“泰山大帝”，《中國神怪大辭典》等書籍及中國道家協會網站等網站中記載：東岳泰山大帝為道教眾神之一，又有“東岳大帝”“泰山神”“東岳仁圣天齊王”“泰山府君”等稱謂，其不但被歷代帝王封禪，同時在民間百姓和道教信眾中長期受到供奉和膜拜，具有極高的宗教地位。即便官方記載未記載“泰山大帝”為“泰山神”或“東岳大帝”，“泰山大帝”不是“東岳大帝”或“泰山神”稱謂的唯一對應，但宗教界機構人士的認知表明，“泰山大帝”指向“泰山神”或“東岳大帝”，具有宗教含義。因此，“泰山大帝”作為商標使用可能對宗教信仰、宗教感情或者民間信仰造成傷害，從而造成不良影響，該標志屬于禁用情形。

         第六條

         使用的未注冊商標是否構成《商標法》第十條第一款規(guī)定的相同或者近似，參照《商標審查審理指南》進行判斷。

         本條規(guī)定了使用的未注冊商標與禁用標志相同、近似的判斷標準。鑒于商標相同及近似判定的復雜性，《標準》沒有詳細列舉具體的判定標準，而是明確了執(zhí)法人員應參照《商標審查審理指南》的規(guī)定進行判斷。在商標執(zhí)法環(huán)節(jié)與商標審查環(huán)節(jié)中，判定商標近似的原則和標準基本是一致的，《商標審查審理指南》是執(zhí)法部門判定商標是否近似的重要參考。

         案例1

         原上海市工商行政管理局查處上海有象文化發(fā)展有限公司擅自使用聯合國名稱和徽記案

         上海有象文化發(fā)展有限公司是一家主要從事文化交流和會議會展服務的公司。自2016年2月起，在未經聯合國授權同意的情況下，當事人在其官網、微信公眾號、微博及其他宣傳資料、報名協議等處使用聯合國、United Nations名稱及徽記，并以所謂“聯合國世界青年峰會”的名義組織招募人員赴美參會，從中獲得參會費等違法經營收入600余萬元。當事人未經聯合國授權同意，在經營活動中多處使用“聯合國青年峰會”“聯合國”“United Nations”字樣以及包含“United Nations”字樣的峰會徽記和聯合國徽記，極易讓公眾誤以為該峰會由聯合國授權舉辦，其行為違反了《商標法》第十條第一款第三項關于同政府間國際組織的名稱、旗幟、徽記等相同或者近似的標志不得作為商標使用，但經該組織同意或者不易誤導公眾的除外之規(guī)定。原上海市工商行政管理局對當事人作出責令立即改正、罰款40萬元的行政處罰。

         評 析

         政府間國際組織的名稱、旗幟、徽記是國際組織的象征。該案中，執(zhí)法機關參照案發(fā)時執(zhí)行的《商標審查及審理標準》，認定涉案人使用的標志與聯合國的名稱、徽記構成相同或者近似，繼而認定違法，并及時予以禁止，有效維護了國際組織的合法權益，同時達到了對社會公眾進行宣傳教育的目的，樹立了法治權威。

         案例2

         原江蘇省南京市工商行政管理局查處江蘇凱蒂食品有限公司擅自使用英國國旗案

         2018年3月，原江蘇省南京市工商行政管理局接到舉報，稱江蘇凱蒂食品有限公司在經營活動中將英國國旗作為商標使用，涉嫌違反《商標法》有關規(guī)定。執(zhí)法部門即立案調查。經查，當事人自 2016年11月起，經我國臺灣龍巧國際有限公司授權許可，在“咖啡館”等服務中使用第21621450號、第21388082號、第 21388149號以及第10904562號等注冊商標，從事奶茶經營業(yè)務。當事人為了將使用“精典泰迪的奶茶鋪”等商標的產品包裝成來自英國的產品，增加消費者對品牌的信任感，在經營過程中擅自在第21388082號和21388149號商標上添加英國國旗，并在辦公招商、門店經營活動中大量使用。當事人還自行設計制作帶有英國國旗商標的招商加盟網頁和相關文字說明，開展網上招商加盟業(yè)務。至案發(fā)時，當事人已與他人合作在核心商業(yè)街區(qū)開設3家連鎖店，經營額共計454.1萬元。

         執(zhí)法部門認定當事人的行為構成《商標法》第十條第一款第二項所指使用“同外國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗等相同或者近似的”標志作為商標使用的行為，依據《商標法》第五十二條規(guī)定，作出責令當事人立即停止違法行為、罰款31.79萬元的行政處罰。

         評 析

         該案當事人擅自在店鋪、網頁等多處使用帶有英國國旗的商標，試圖將其商品包裝成所謂外國商品，欺騙消費者。該案也是商標執(zhí)法部門貫徹《商標法》第七條第二款“通過商標管理，制止欺騙消費者的行為”的具體體現。

         第七條

         《商標法》第十條第一款第六項規(guī)定的帶有民族歧視性，是指使用未注冊商標的文字、圖形或者其他構成要素帶有對特定民族進行丑化、貶低或者其他不平等看待該民族的內容。

         本條規(guī)定了帶有民族歧視性的含義。

         中國是統一的多民族國家，各民族一律平等。為了維護民族團結，任何帶有民族歧視性的標志禁止作為商標使用。民族歧視性包括丑化、貶低及其他不平等看待特定民族的情形。民族歧視性的判定應綜合考慮商標的構成及其指定使用的商品或者服務。有些與民族或種族有關的文字、圖形等，其本身可能不具有歧視性含義，但使用在某些特定商品或服務上，也可能產生歧視效果。需要注意的是，標志本身及其構成要素與民族名稱相同或者近似，并丑化或者貶低特定民族的，適用《商標法》第十條第一款第六項“帶有民族歧視性”的規(guī)定；若標志本身不具有歧視性含義，但使用可能傷害民族感情的，適用《商標法》第十條第一款第八項 “有其他不良影響”的規(guī)定。

         第八條

         《商標法》第十條第一款第七項規(guī)定的帶有欺騙性，是指商標對其使用商品或者服務的質量等特點或者產地作了超過其固有程度或者與事實不符的表示，易使公眾對商品或者服務的質量等特點或者產地產生錯誤的認識。

         但公眾基于日常生活經驗等不會對商品或者服務的質量等特點或者產地產生誤認的除外。

         本條規(guī)定了帶有欺騙性的含義。

         為了保護消費者利益，禁止使用夸大商品或服務功能、作用等的標志，防止其掩蓋商品或服務在質量、主要原料、功能、用途、產地等方面的真相。例如，在卷煙商品上使用“健康”，在藥品商品上使用“包治”等。判斷相關標志是否帶有欺騙性，應當從社會公眾的普遍認知水平及認識能力出發(fā)，結合其使用的商品或者服務特點等予以綜合判斷。此外，需考慮公眾對商品或者服務的質量等特點或者產地產生錯誤認識的可能性。例如“好土”用于“雞蛋”商品上，易使消費者對商品的品質、質量、培育方式等特點產生誤認，屬于《商標法》第十條第一款第七項規(guī)定的帶有欺騙性。

         公眾基于日常生活經驗等不會對商品或者服務的質量等特點或者產地產生誤認，例如 “藍色陽光”用在太陽能熱水器商品上，由于普通消費者基于生活常識不會誤認為陽光為藍色的，因此不宜認定該商標使用在太陽能熱水器商品上帶有欺騙性。

         第九條

         使用的未注冊商標有下列情形之一的，均屬《商標法》第十條第一款第七項規(guī)定的帶有欺騙性：

         （一）易使公眾對商品或者服務的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量以及其他特點產生誤認的；

         （二）易使公眾對商品或者服務的產地產生誤認的；

         （三）其他對使用商品或者服務的質量等特點或者產地作了超過其固有程度或者與事實不符的表示、易使公眾產生誤認的。

         本條通過列舉加兜底條款的方式規(guī)定了帶有欺騙性包含的具體情形。

         一是易使公眾對商品或者服務的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量以及其他特點產生誤認。例如，“國賓”通常指接受國家元首或者政府首腦的正式邀請，到該國進行訪問的外國元首或政府首腦。“ ”作為商標使用在豆腐制品等商品上，易使公眾認為其系專門用于宴請前來訪問的外國元首或政府首腦的專用食品，從而對其質量等特點產生誤認。再如，“小麥白啤酒”，其直接表示了啤酒的原料，指定使用在“姜汁啤酒”商品上易使相關公眾對商品的原料特點產生誤認。

         二是容易使公眾對商品或者服務的產地產生誤認。將地名使用在商品或者服務上，相關公眾通常會將其作為產地標記認知，而商品或者服務實際產地與所用地名不一致的，則會使相關公眾發(fā)生產地誤認。例如，當事人的生產經營地址在安徽省合肥市，而在其生產的商品上使用“西遞宏村”標志，因該商品并非來自安徽省黃山市黔縣的皖南古村落，易使公眾對商品的產地產生誤認。需注意此處的“產地”包括兩種情形：第一種情形是其具有唯一含義，即不具有除地名之外的其他含義；第二種情形是其有多重含義，但與其使用的商品相聯系，相關消費者易將商品的品質等特點與該詞的地名含義相聯系，從而產生誤認。

         三是其他誤認情形。例如，未承擔國家物資儲備工作的市場主體在計算機網絡在線廣告服務上使用“央儲”標志。“央儲”有中央儲備之意，如常見的中央儲備糧，是指中央政府儲備的用于調節(jié)全國糧食供求總量，穩(wěn)定糧食市場，以及應對重大自然災害或者其他突發(fā)事件等情況的糧食和食用油。