武漢病毒所爭(zhēng)議事件中的專利知識(shí)
作者：吳紹群
發(fā)布時(shí)間：2020-02-06
文章來(lái)源：千慧視點(diǎn)
新型冠狀病毒疫情還在持續(xù)，關(guān)于該病毒的抑制或者治療的研究也被廣泛關(guān)注，1月31日深夜，一則“中國(guó)科學(xué)院上海藥物研究所（下稱“上海藥物所”）和中國(guó)科學(xué)院武漢病毒所聯(lián)合研究初步發(fā)現(xiàn)，中成藥雙黃連口服液可抑制新型冠狀病毒”的消息，觸發(fā)了雙黃連在線上被迅速搶購(gòu)一空，也在業(yè)界引來(lái)諸多爭(zhēng)議，本文將從專利角度對(duì)此事進(jìn)行分析以饗讀者。
為了收集雙黃連治療冠狀病毒方面研究的信息，我們開(kāi)展了專利檢索，并發(fā)現(xiàn)：早在非典時(shí)期，哈藥集團(tuán)就開(kāi)展了雙黃連在治療冠狀病毒的應(yīng)用。隨后，哈藥集團(tuán)還申請(qǐng)了雙黃連洗滌護(hù)膚制品相關(guān)的專利，其本質(zhì)，也是雙黃連在抑制冠狀病毒方面的用途。在隨后的2011年，哈藥集團(tuán)便申請(qǐng)了雙黃連含漱水專利，其同樣也是應(yīng)用了雙黃連對(duì)冠狀病毒的抑制作用：這從一個(gè)側(cè)面證明了雙黃連對(duì)冠狀病毒是有一定的抑制作用的，這個(gè)事實(shí)本身看起來(lái)沒(méi)什么問(wèn)題，只是武漢病毒研究所發(fā)布該“發(fā)現(xiàn)”的方式似乎有些欠妥。假設(shè)把“雙黃連對(duì)冠狀病毒是有一定的抑制作用”作為“發(fā)現(xiàn)”，如果武漢病毒研究所把“中成藥雙黃連口服液可抑制新型冠狀病毒”作為“驗(yàn)證”，可能也不會(huì)招致如此大的爭(zhēng)議。
然而不幸的是，爭(zhēng)議并為就此終止，在武漢病毒研究所的官方網(wǎng)站上，2020年2月4日發(fā)布了一條消息：《我國(guó)學(xué)者在抗2019新型冠狀病毒藥物篩選方面取得重要進(jìn)展》，文中提到：對(duì)在我國(guó)尚未上市，且具有知識(shí)產(chǎn)權(quán)壁壘的藥物瑞得西韋，我們依據(jù)國(guó)際慣例，從保護(hù)國(guó)家利益的角度出發(fā)，在1月21日申報(bào)了中國(guó)發(fā)明專利（抗2019新型冠狀病毒的用途），并將通過(guò)PCT（專利合作協(xié)定）途徑進(jìn)入全球主要國(guó)家。再次引起巨大爭(zhēng)議，爭(zhēng)議的起因，還要從瑞得西韋說(shuō)起，2月2日國(guó)家藥監(jiān)局藥品審評(píng)中心透露，美國(guó)吉利德公司(Gilead)在研藥物瑞德西韋(Remdesivir)治療新型冠狀病毒感染的肺炎的臨床試驗(yàn)申請(qǐng)獲國(guó)家藥監(jiān)局受理。北京中日友好醫(yī)院牽頭將在武漢開(kāi)展瑞德西韋的臨床研究。該研究或在4月底結(jié)束，若藥物安全有效，有望獲批用于臨床使用。事實(shí)上，這條新聞與之前的另一條新聞是相關(guān)聯(lián)的，“美國(guó)總統(tǒng)特朗普為中國(guó)豁免了一種能治療新型冠狀病毒的藥物專利，令中國(guó)可以直接仿制這種藥物治病救人”，對(duì)于后者，作者始終沒(méi)有找到官方的發(fā)文以及詳細(xì)解釋，對(duì)于所謂的“豁免”的實(shí)質(zhì)內(nèi)容并沒(méi)有準(zhǔn)確的了解，是否代表向中國(guó)銷售的瑞德西韋可以不收取專利許可費(fèi)？是否代表中國(guó)企業(yè)可以自行生產(chǎn)瑞德西韋不需要考慮侵權(quán)問(wèn)題？武漢病毒研究所的申請(qǐng)專利的行為，一時(shí)間被廣大網(wǎng)民作為“搶注行為”激烈抨擊，我們希望從專業(yè)的角度探討一下武漢病毒研究所本次申請(qǐng)專利的行為是否合法合理。首先，從合法性來(lái)看，我們需要了解《專利法》對(duì)于獲得專利的基本要求，《專利法》和《專利審查指南》規(guī)定，申請(qǐng)專利的技術(shù)方案要求具備新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性。其中對(duì)于能否獲得專利權(quán)而言，最為重要的就是符合新穎性和創(chuàng)造性的要求。所謂新穎性，指的是發(fā)明創(chuàng)造不屬于現(xiàn)有技術(shù)，從武漢病毒研究所官方公開(kāi)的信息來(lái)看，其申請(qǐng)專利所針對(duì)的技術(shù)是“瑞德西韋抗2019新型冠狀病毒的用途”，雖然瑞德西韋屬于現(xiàn)有技術(shù)，但是其抗2019新型冠狀病毒的用途并不一定是現(xiàn)有技術(shù)，如果沒(méi)有證據(jù)證明在武漢病毒研究所申請(qǐng)?jiān)搶＠埃蚍秶鷥?nèi)已經(jīng)存在瑞德西韋抗2019新型冠狀病毒的用途方面的研究成果，則不能否定該項(xiàng)技術(shù)的新穎性。所謂創(chuàng)造性，是指的要求保護(hù)的發(fā)明相對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)不是顯而易見(jiàn)的。通常在判斷是否顯而易見(jiàn)的方法上，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局在大多數(shù)情況下，采用三步法的方式進(jìn)行判斷，即，（1）確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)，（2）確定發(fā)明的區(qū)別特征和發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問(wèn)題，（3）判斷要求保護(hù)的發(fā)明對(duì)本領(lǐng)域技術(shù)人員來(lái)說(shuō)是否顯而易見(jiàn)。與此同時(shí)，《專利審查指南》還特別規(guī)定了幾種特殊類型發(fā)明的創(chuàng)造性判斷，其中就包括“已知產(chǎn)品的新用途發(fā)明”（參見(jiàn)《專利審查指南》第二部分第四章4.5節(jié)）：
這說(shuō)明，按照專利法的規(guī)定，對(duì)于已知的產(chǎn)品申請(qǐng)其新用途發(fā)明，并不是因?yàn)楫a(chǎn)品是已知的而否定其用途發(fā)明的創(chuàng)造性，而應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照新用途發(fā)明的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷是否具備創(chuàng)造性，如果滿足該標(biāo)準(zhǔn)，則新用途發(fā)明是有可能具備創(chuàng)造性要求并獲得專利授權(quán)的。換言之，不能因?yàn)槿鸬挛黜f抗是已知藥品，就認(rèn)為其應(yīng)用在抗2019新型冠狀病毒的用途不具備創(chuàng)造性（當(dāng)然，此處還有一個(gè)不確定性因素，也就是國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局是否認(rèn)為2019新型冠狀病毒是否為新用途，因?yàn)楫吘谷鸬挛黜f早已被證實(shí)了對(duì)非典型性肺炎(SARS)和中東呼吸綜合征(MERS)的病毒病原體均有活性，它們也屬于冠狀病毒，且與2019-nCoV在結(jié)構(gòu)上非常相似）。總而言之，按照《專利審查指南》的規(guī)定，“瑞德西韋抗2019新型冠狀病毒的用途”這一發(fā)明，是有可能獲得專利權(quán)的。其次，聊聊合理性。我們知道，中美貿(mào)易第一階段協(xié)議技術(shù)轉(zhuǎn)移內(nèi)容中強(qiáng)調(diào)“中美雙方確認(rèn)確保技術(shù)轉(zhuǎn)讓以自愿的，基于市場(chǎng)條件進(jìn)行”，美國(guó)是最早一批從武漢包機(jī)轉(zhuǎn)移公民的國(guó)家，美國(guó)是最早關(guān)閉中國(guó)公民入境的國(guó)家，美國(guó)尚未以國(guó)家名義向中國(guó)捐贈(zèng)過(guò)任何醫(yī)用防護(hù)物資。種種的現(xiàn)狀告訴我們，哪怕美國(guó)政府承諾向中國(guó)豁免專利權(quán)，也并不代表中國(guó)可以完全無(wú)償?shù)氖褂孟嚓P(guān)的專利權(quán)。筆者認(rèn)為，如果國(guó)內(nèi)的科研機(jī)構(gòu)在瑞德西韋抗新型冠狀病毒方面的研究確有突出的技術(shù)貢獻(xiàn)和成果，也是應(yīng)當(dāng)盡可能利用專利的方式對(duì)創(chuàng)新成果進(jìn)行保護(hù)，尤其是如果通過(guò)研究和實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)能夠發(fā)現(xiàn)瑞德西韋在抗新型冠狀病毒方面出現(xiàn)了預(yù)料不到的技術(shù)效果，則更應(yīng)當(dāng)對(duì)爭(zhēng)取到專利權(quán)對(duì)這些成果形成保護(hù)。這樣的專利申請(qǐng)活動(dòng)并不是剽竊技術(shù)，任何的技術(shù)創(chuàng)新活動(dòng)，都是在一定程度上依賴于已有的技術(shù)基礎(chǔ)，所以對(duì)用途發(fā)明申請(qǐng)專利的行為，不應(yīng)當(dāng)戴著有色眼鏡的方式評(píng)價(jià)。相反，筆者認(rèn)為將這項(xiàng)用途技術(shù)申請(qǐng)反而是一項(xiàng)非常正確的嘗試，假設(shè)該專利能夠獲得授權(quán)，并且授權(quán)的權(quán)利要求具有足夠大的保護(hù)范圍，則會(huì)在瑞德西韋技術(shù)轉(zhuǎn)移的落地過(guò)程中形成你中有我、我中有你的交叉許可的可能性，在專利許可過(guò)程中為中國(guó)保留一絲談判籌碼。作為專利行業(yè)從業(yè)人員，在武漢病毒研究所引起的種種爭(zhēng)議中，我們恰恰看到了專利情報(bào)在各行各業(yè)中應(yīng)用的可能性，我們也看到了以武漢病毒研究所為代表的國(guó)內(nèi)企業(yè)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)保護(hù)的大環(huán)境下，申請(qǐng)專利和利用專利國(guó)際規(guī)則的意識(shí)越來(lái)越強(qiáng)烈，乃幸事也。
