【案件】馮提莫未經(jīng)授權(quán)在直播間演唱《小跳蛙》，法院一審認定：直播平臺構(gòu)成共同侵權(quán)
作者：千小慧
發(fā)布時間：2020-07-06
文章來源：北京互聯(lián)網(wǎng)法院
隨著直播網(wǎng)站的興起，主播在直播間中利用音樂、視頻資源進行表演的情形不斷增多。
對于主播在直播間演唱的行為
究竟屬于表演權(quán)還是其他權(quán)利？
主播在直播間演唱歌曲
是應該由主播承擔侵權(quán)責任？
還是由直播網(wǎng)站承擔侵權(quán)責任？
面對瞬時性的直播行為應當如何取證？
接下來的案件為您一一解答
案情回顧
原告：直播間中演唱歌曲
侵犯其表演權(quán)和其他權(quán)利
原告麒麟童公司主張，其合法取得了歌曲《小跳蛙》在全世界范圍內(nèi)的著作財產(chǎn)權(quán)，而在未獲得其授權(quán)、許可，未支付任何使用費的前提下，12名主播59次在被告斗魚公司運營的直播間中演唱《小跳蛙》，嚴重侵犯了麒麟童公司對歌曲依法享有的詞曲著作權(quán)的表演權(quán)、其他權(quán)利等著作權(quán)。故訴至法院，要求判令賠償麒麟童公司經(jīng)濟損失11.8萬和律師費1.2萬元。
被告：斗魚平臺僅提供
中立的網(wǎng)絡服務
不構(gòu)成侵權(quán)
被告斗魚公司辯稱，非斗魚平臺取證的直播視頻，不能推定在斗魚直播間產(chǎn)生；斗魚公司并非涉案行為的實施主體，僅提供中立的網(wǎng)絡服務，不參與直播的策劃與安排，也未對直播視頻進行推薦與編輯；斗魚平臺協(xié)議約定其對產(chǎn)生的直播視頻享有所有權(quán)，是協(xié)議轉(zhuǎn)讓行為，受讓人不應對權(quán)利轉(zhuǎn)讓前的主播行為負責。
爭議焦點
一、其他平臺取證的直播視頻，載有“斗魚”水印，是否能推知直播行為產(chǎn)生于斗魚直播間？
在民事訴訟中，負有舉證責任的一方當事人需舉證到高度蓋然性的程度即可，民事事實的證明標準不苛求達到排除一切合理懷疑的程度。
本案中，考慮到直播行為的具體性質(zhì)，不同于一般信息網(wǎng)絡傳播行為，往往具有隨意性和瞬時性，權(quán)利人難以預見，亦難以瞬間捕捉并保存相關證據(jù)。
根據(jù)現(xiàn)有取證技術和能力，僅能通過事后的錄像視頻，回顧事發(fā)當時的直播情況。而根據(jù)前述證據(jù)及畫面呈現(xiàn)內(nèi)容，按照正常的直播制作過程和傳播路徑可推知，上述視頻形成于斗魚網(wǎng)站直播間的事實具有高度可能性。
被告反駁的理由雖存在可能性，但均非一般合理情況下的通常狀態(tài)，在此種情況下，應由被告就上述反常的使用行為進行舉證。
目前被告未就存在上述非正常行為及可能存在的行為人、其曾就上述行為尋求救濟等事實進行舉證或進行合理說明，故被告關于存在非正常使用行為的假設的反駁意見，不足以推翻上述待證事實存在的高度可能性。故法院認定涉案網(wǎng)絡主播曾在斗魚網(wǎng)站直播間中對涉案歌曲進行相關表演的事實。
二、主播在直播過程中未經(jīng)權(quán)利人許可演唱歌曲的行為，是侵犯表演權(quán)還是其他權(quán)利？
直播即直接播送，是一種向公眾直接提供內(nèi)容的實時傳播行為。本案中，被控侵權(quán)行為系在直播間中表演并通過網(wǎng)絡進行公開播送的行為，在直播的基礎上，還體現(xiàn)了對歌曲作品的表演。目前主要存在表演權(quán)和《中華人民共和國著作權(quán)法》第十條第（十七）項規(guī)定的其他權(quán)利兩種意見。
表演權(quán)與信息網(wǎng)絡傳播權(quán)、廣播權(quán)等均屬于并列的著作財產(chǎn)權(quán)類型，區(qū)分各項權(quán)利類型的關鍵，取決于傳播運用的途徑和技術手段，并非重在是否進行了演繹。表演權(quán)控制的是以“活體表演”或“機械表演”形式進行公開傳播的行為，而非只要對作品進行了表演就一定落入表演權(quán)的控制范圍。
有觀點認為，觀眾通過網(wǎng)絡以隔著屏幕的方式實現(xiàn)了與表演者的互動交流，使得網(wǎng)絡直播行為實現(xiàn)了“現(xiàn)場表演”所要求的公開性和現(xiàn)場性。
對此，法院認為，雖以網(wǎng)絡技術實質(zhì)呈現(xiàn)效果來決定權(quán)利類型的方式，能更好地順應網(wǎng)絡時代下、新興傳播技術不斷革新的發(fā)展趨勢，不至于使得法律因技術的迭代而產(chǎn)生滯后性，但我國現(xiàn)有著作權(quán)法律體系已包含了對具體傳播技術的考量，例如，對“幻燈片”“放映機”“有線”“無線”等各種技術手段和傳播渠道均進行了具體的規(guī)定。在此種情況下，如果推翻現(xiàn)有立法體系，僅以實質(zhì)呈現(xiàn)效果而不以傳播途徑進行考量，對表演權(quán)的解釋作出例外的劃歸，將導致著作權(quán)中并列的多項權(quán)利類型發(fā)生重疊，造成體系的混亂。
涉案傳播途徑的關鍵在于通過網(wǎng)絡公開直播，應與定時播放、實時轉(zhuǎn)播等其他網(wǎng)絡直播行為在權(quán)利劃歸上保持一致，故法院認定，在直播間中表演并通過網(wǎng)絡進行公開播送的行為，應納入著作權(quán)法第十條第（十七）項規(guī)定的其他權(quán)利的控制范圍。
三、被告是否實施了侵權(quán)行為，是否應為承擔責任的主體？
本案中，根據(jù)直播技術原理，由作為“推流端”的主播運用斗魚網(wǎng)站直播工具向服務器上傳視頻數(shù)據(jù)流。可見，網(wǎng)絡直播技術與信息網(wǎng)絡傳播技術存在相通之處，存在直接實施上傳作品至服務器的行為人和網(wǎng)絡直播技術服務提供者的區(qū)分。法院分別從直接侵權(quán)與共同侵權(quán)兩個層面予以評述。
但本案中，涉案直播網(wǎng)站中存在大量通過提供游戲解說、歌唱演藝等服務獲取打賞的主播，他們作為直播網(wǎng)站推流端的用戶，較普通網(wǎng)站用戶具有更強的營利性，或者在某些情況下，他們直接是商業(yè)化運營主體，是一種無形商品的服務提供者。在侵權(quán)認定過程中，應考慮到本案網(wǎng)絡直播商業(yè)模式的特殊性。
就是否屬于直接侵權(quán)，法院認為，生成直播視頻、推送視頻流至服務器，并予以實時公開傳播的行為主體是主播，也即，主播是涉案直播行為的直接實施者，被告僅為網(wǎng)絡直播技術服務提供者。目前尚無證據(jù)表明被告參與了涉案直播的策劃與安排，或在涉案直播過程中，對主播的時間安排、內(nèi)容選取等直播行為進行了特殊干預。因此，此種情況下，被告并不構(gòu)成對權(quán)利人著作權(quán)的直接侵犯。
就是否屬于共同侵權(quán)，法院認為，第一，根據(jù)被告網(wǎng)站經(jīng)營情況看，與一般網(wǎng)絡用戶進行分享交流的信息存儲空間服務網(wǎng)站不同，被告網(wǎng)站主播作為推流端的用戶，主要通過提供游戲解說、演藝歌唱等服務獲取打賞進而營利，其服務必然涉及對相關游戲資源和歌曲資源等的利用，具有較高的引發(fā)侵權(quán)的可能性。
第二，根據(jù)本案已查明的事實，凡在斗魚直播平臺上進行直播的主播，均需與被告簽訂《斗魚直播協(xié)議》，約定被告享有主播在其平臺直播期間產(chǎn)生的所有成果的知識產(chǎn)權(quán)等相關權(quán)益，或按照修改后的版本，享有排他性的授權(quán)許可。可見，被告就主播的直播行為獲取了針對內(nèi)容的直接經(jīng)濟利益，應負有更高的注意義務。
第三，被告提供的服務為網(wǎng)絡直播服務，網(wǎng)絡直播具有瞬時性和隨機性，面對海量的直播視頻，平臺對網(wǎng)絡直播行為的信息進行管理確存在一定難度。但直播服務信息難以管理的同時，又體現(xiàn)出其服務的營利性質(zhì)，海量用戶的存在還會帶來對應的影響和收益。被告應具備相匹配的信息管理能力，并采取相應的預防侵權(quán)措施。例如，被告可通過協(xié)議方式增強主播版權(quán)意識，幫助主播對直播內(nèi)容所需的視聽資源預先取得一攬子授權(quán)等方式避免侵權(quán)發(fā)生。
綜上，雖被告通過平臺指引的方式公示了預防侵權(quán)的措施和侵權(quán)投訴的渠道，但對于瞬時發(fā)生的直播侵權(quán)行為，事后侵權(quán)投訴難以發(fā)揮制止侵權(quán)的作用。被告在應當意識到涉案直播行為存在構(gòu)成侵權(quán)較大可能性的情況下，未采取與其獲益相匹配的預防侵權(quán)措施，對涉案侵權(quán)行為主觀上屬于應知，構(gòu)成侵權(quán)，應承擔相應的民事責任。
判決結(jié)果
被告斗魚公司于判決生效之日起7日內(nèi)賠償原告麒麟童公司經(jīng)濟損失37400元和律師費支出12000元；駁回原告麒麟童公司的其他訴訟請求。
典型意義
本案為網(wǎng)絡直播表演行業(yè)確立了行為邊界，為網(wǎng)絡直播表演行業(yè)各市場主體作出了規(guī)范指引。
本案明確了通過網(wǎng)絡直播進行表演行為的法律定性，首次認定其屬于著作權(quán)中其他權(quán)利的控制范圍。
本案明確了網(wǎng)絡直播行為侵權(quán)認定的裁判規(guī)則，并明確了網(wǎng)絡直播技術服務提供者和網(wǎng)絡主播兩類主體各自的責任范圍。
案件點評
本案判決明確了網(wǎng)絡直播中未經(jīng)許可演唱或演奏他人音樂作品行為所對應的著作財產(chǎn)權(quán)類型，針對當今網(wǎng)絡直播中大量存在的表演行為提供了正確的法律解釋范本。同時，本案判決還對網(wǎng)絡直播平臺服務提供者所應承擔的注意義務進行了合理界定，明確了網(wǎng)絡直播平臺對熱門主播所應具備的信息管理能力。
